咨询热线:

133-0925-4186

您所在的位置: 西安律师王科 >律师文集

律师介绍

王科律师,毕业于西北政法大学,中国法学会会员(0029-002056),泰和泰(西安)律师事务所合伙人,劳动人事业务部主任,医疗健康业务部副主任,创建专业律师法律服务团队,受聘担任陕西省总工会特邀律师,陕西省人... 详细>>

付费咨询

联系我们

律师姓名:王科律师

手机号码:13309254186

邮箱地址:865120459@qq.com

执业证号:16101201010573079

执业律所:泰和泰(西安)律师事务所

联系地址:西安市曲江新区佳和中心A座28层

律师文集

“借疫情之机”任意解除或终止劳动合同的法律风险

“借疫情之机”任意解除或终止劳动合同的法律风险

                                                  王科律师

受新冠疫情持续蔓延的影响,有关劳资的那点事瞬间被推到了风口浪尖,例如工资发放标准?迟延复工定性?等一系列问题被广泛热议。但笔者本文想说的是,或许上述问题已经不是将来某段时间或短期之内大家所关注的重点,目前用人单位正面临着一场严峻的生死考验,劳动者则更是面临着随时可能被失业的风险。因此,劳动合同的解除或终止也必将不会缺席,但我们需要时刻清醒且明确的一点就是,任何人都没有“借疫情之机”任意为之的权利,相信任何的违法违规行为也都必将受到法律的严惩。

一、任意解除或终止的表现形式

此处的任意解除或终止是相对于合规解除或终止而言的,尤其侧重于疫情特殊时期,任意与合规两者单从字面含义来讲,任意是指任随其意,不受约束;合规是指符合一定的规范,符合一定的标准。两种不同的思想意识及行为表现注定将产生截然不同的法律后果,司法实践中,用人单位的任意解除或终止的主要表现形式可分为:(1)解除或终止事由的任意;(2)解除或终止行为的任意;(3)解除或终止程序的任意;(4)解除或终止后果的任意。在本文之中,笔者仅就解除或终止事由的任意以及程序的任意予以简要分析。

(一)解除或终止事由的任意

受新冠疫情影响,尤其对于部分已经陷入严重困境的企业来讲,在面对巨大的经营困难及生存压力时,其主观随意性很可能就占据了上风压倒了理智,例如在处理解除或终止的相关问题上,就会产生只求快不求稳的心态,放松甚至放任了对解除事由的合理合规审查。

根据《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的(二)严重违反用人单位的规章制度的......(六)被依法追究刑事责任的。

首先,解除事由属于法定事由,因此只有当客观情形符合法定解除条件时用人单位方可行使合规解除权;其次,用人单位对于上述法定事由不能任意的进行扩大解释;第三,受疫情之客观影响,用人单位短期内必然面临多方面的棘手问题需要解决。

解除事由任意的几种表现:

1)例如用人单位如何对待刚招聘上岗人员的去留问题?客观上来讲,在复工之前用人单位可能暂时无法正常或有效的对新入职员工进行全面的试用期考核,因此若要有效证明其不符合录用条件则相当困难,但当用人单位确需解除时,解除事由又该如何确定呢?必将成为用人单位面临的难题之一,那么此刻,一部分用人单位会选择随意找个事由先解除了再说,更一部分用人单位则直接选择无事由的解除等等,此类情况虽屡见不鲜,但绝对是不可取的。

2)疫情特殊时期,针对经通知后但拒绝到岗或迟延到岗的人员如何处理问题?相信部分用人单位对此必定会出现一些错误的认识,例如直接以此认定员工的行为已构成严重违反用人单位的规章制度,据此可以直接行使单方解除权。此处用人单位必须先明确一点,即何种情形符合严重违反规章制度的认定标准问题?作为用人单位来讲,一方面需先审核用人单位规章制度的具体规定;另一方面需审核员工行为是否达到严重违反标准,第三需审核员工行为是否具备不可抗力或符合其他可免责之情形等;第四单位通知程序是否合法等。

3)例如员工拒绝配合防疫检查等客观行为受到治安处罚的如何处理问题?有些用人单位对此则二话不说径直予以解除,此种做法正确与否呢?用人单位也必须先明确一点,即受到治安处罚与被追究刑事责任是两种完全不同的客观事由,但在司法实践中,许多用人单位却往往由于对客观事由认定的偏差或认知错误,导致企业在解除时所依据的法律条款不当或错误而引发不利的法律风险。

(二)解除或终止程序的任意

解除程序的任意也是用人单位任意行使解除权的一种客观表现,受疫情影响相对严重的行业例如餐饮、娱乐、旅游等人员相对密集型行业,短期之内部分企业倒闭员工失业则不可避免,因此,部分用人单位违反法定程序任意解除的情形之占比也相对会有所增加。

根据《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的......(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

解除程序任意的几种表现:

1)用人单位未履行提前通知的程序任意。例用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款之规定,以客观情况发生重大变化合同无法履行为由,当天即作出对一部分员工的解除决定或当天作出对企业全员解散的决定等。即便客观情形满足可以解除的基本条件,但作为用人单位仍然需要按照法定的程序性要求完成提前通知的义务方可。

2)用人单位未履行通知工会的程序任意。根据《劳动合同法》第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会......。例如部分用人单位在面对短期内经营困难等实际问题时,试图通过裁员的方式降低一部分用工成本,随即采取了单方解除的方案,那么未履行法定的通知工会程序的任意解除,解除后果又如何?

3)用人单位未履行书面通知的程序任意。根据《劳动合同法》第四十条规定,用人单位以书面形式通知劳动者;《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。例如部分用人单位在行使解除权时经常出现口头告知、拒之门外、电话通知等等错误的解除方式,一方面可能因此激化劳资矛盾;另一方面达不到理想的解除效果;第三也可能面临违法解除的后果。

二、企业任意裁员的利弊抉择

什么是企业裁员?裁员一般是指用人单位一次性辞退部分劳动者,以此作为改善企业生产经营状况或及时止损的一种手段,其目的是保护用人单位在市场经济中的竞争和生存能力,度过暂时的难关。  

受新冠疫情的持续影响,任意裁员则被部分企业视为解除之利器或止损之手段,试问该部分企业的基本诚信与社会担当何在?企业任意裁员是一把双刃剑并且割伤的都是行为人自己,由于客观上存在部分企业违法解除的成本要比继续维持现状的总体成本小的可能性,因此有些企业宁可选择违法解除也不愿意漫长的维持现状,这也就是涉及到所谓的企业任意裁员的利弊抉择问题,但即便企业选择裁员也应当合法合规,任意的裁员行为绝不可取。

根据《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

企业任意裁员的几种表现形式:

1)、任意违反裁员的法定通知程序;(2)、任意违反法定的人数及占比限制;(3)、任意违反法定的报告程序规定;(4)、任意违反法定的四类情形范围等。

现实中,例如某娱乐公司自称受到疫情之影响,客观上已无力继续承担昂贵的场地租金以及数百人的人员工资、社保费用等一系列经济成本,随即决定采取裁员方案并且是对全员的裁减,另采取了附一定条件的宣告破产计划及备用方案。该企业的裁员方式即可作为任意裁员的一种表现,虽然不排除该企业是在面对客观压力时所做出的一种无奈选择的可能,但其行为很大程度上已涉及了诸多的裁员程序违法问题。因此,对于企业、企业家甚至全体公民来讲,基本诚信与责任担当永远都不可缺席,任何时刻,违法行为绝不能成为自我保全的借口或理由。

几个需要引起企业注意的问题,一方面对于法定条件中“生产经营发生严重困难的”程度及标准应当严格把握;另一方面对于“客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”,尤其对于重大变化及无法履行的程度及范围界定问题,例如无法完全履行不等同于无法履行;第三用人单位需加强各方面有效证据的搜集以及充分的举证责任承担等。

根据《劳动合同法》第四十一条,裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的......用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。  

再根据人社厅明电〔20205号《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定,在特定情形特定期限对于特定的人员,用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除或终止劳动合同。

由此可见,相关规定虽赋予了用人单位在符合法定条件时可以行使裁员解除的权利,但同时又对用人单位的解除权进行了一定范围的限制,尤其在新冠疫情特殊时期,此规定更是对符合特定条件下的特殊劳动者的一种特殊保护,应当引起用人单位的特别重视。

但在司法实践中,却依然存在部分用人单位对此完全疏忽且任意为之,尤其是善用任意解除方式的用人单位则借疫情之机,为规避其自认为的法律风险或降低成本支出等,一方面对依法不应解除的劳动者进行任意解除;另一方面对于符合优先留用的劳动者拒绝留用,第三甚至不排除专门针对已连续工作十年以上的或者临近退休的劳动者老员工们实施恶意。

笔者在此温馨提示,常在河边走哪有不湿鞋?任意解除对于用人单位永远不是一个有利信号,因此用人单位必须慎用解除权,任意解除的行为则更不可取。

三、任意解除或终止的经济损失

(一)直接经济损失

根据《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的......(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的......

此规定是对劳动者及用人单位分别在合规行使解除权之情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形,也就是说即便合法合规解除或终止,用人单位在特定情形下也是需要向劳动者支付经济补偿的,那么反之可想,用人单位若任意解除或终止的经济成本问题?

根据《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.....

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

由此可见,需要引起用人单位足够重视的问题:(1)任意解除或终止的经济成本明显较高,因经济补偿金按年限按标准核算,若解除人数众多时,则都将额外增加一笔不小的支出;(2)、 任意违法解除不一定能达到其行为之目的,例如在用人单位违法解除或终止的情形之下,法律赋予了劳动者的自由选择权(注意:此选择权仅限于劳动者),即劳动者可选择要求继续履行劳动合同或选择要求支付赔偿金,若劳动者坚持选择继续履行劳动合同时,则用人单位应当继续履行。

司法实践中,此类情况及案例非常普遍,即便很多用人单位愿意支付违法解除双倍赔偿金,但部分劳动者却只有一个目的就是要求继续履行劳动关系,这也成为了很多用人单位非常苦恼的难题之一。

(二)商业及信誉损失

任意解除或终止行为带给用人单位的风险及弊端是多方面且长远的,用人单位为此除需要承担双倍于经济补偿标准的赔偿金之外,更可能因此而付出很多无形的重大损失:(1)企业社会诚信及商业声誉的无形损失;(2)违法行为可能引发的群体性案件或信访事件等相关损失;(3)存在因涉案被列入失信人黑名单所带来的一系列损失;(4)可能涉及的处罚通告等有关负面影响。

失信则失天下,企业的商业声誉和社会诚信是企业立足发展之本,一个企业的信誉是多年苦心经营而积累下来的无形财富,一旦企业信誉受损,则经营发展处处受损,例如企业融资、上市影响等等,其损失绝不是简单可以用经济价值去衡量的,很有可能带给企业的将是永远无法挽回的损失。

四、任意解除或终止的责任警示

任意的行为有可能会触碰到违法违规的底线,而违法违规行为则必将面临不利后果,用人单位任意行为的法律风险主要可表现为几个方面:

(一)民事责任风险:1)赔偿金的及时支付责任;(2)书面文书的补充及送达责任;(3)档案社保手续的转移责任;(4)若造成损害的赔偿责任;(5)依法安排工作岗位责任;(6)档案资料保管的责任;(7)民事涉案被强制执行责任。 

根据《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

若因用人单位任意解除或终止劳动合同,从而引发对劳动者社保的中断或停滞、失业保险金的领取、住房公积金的停缴、档案妥善保管或未及时转移等可能造成的一系列损失,用人单位除应依法补充相关手续并承担赔偿金之外,很有可能会面临随时被劳动者依法追究赔偿责任的其他风险,此处用人单位还应注重档案保管之法定义务。

根据《劳动合同法》第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

在疫情特殊期间,大量的裁员以及失业潮在所难免,那么用人单位在裁员的同时更应在重新招用劳动者等方面慎之又慎,以免出现《劳动合同法》第九十一条规定之情形,给自身带来不确定的赔偿责任损失。

例如A公司在疫情期间临时招聘了B劳动者,而B劳动者却系C公司的尚未解除劳动关系并且签订有保密协议及竞业限制协议的涉密技术人员,A公司与C公司在同一个区域并具有直接的业务竞争关系,并且A在招聘B劳动者时对于BC公司任职的现状是明知的,但迫于急需而并未过多的考虑B的用工风险。那么在此种情况之下,若因AB的行为对C公司造成损失的,则C公司即有权在追究B劳动者违反保密、竞业限制义务并赔偿损失的同时要求A公司对损失部分承担连带赔偿责任。

因此,作为用人单位更应当时刻加强用工的合规管理,尽可能避免任何任意行为的发生,合法合规的行为不但受到法律的充分保护,更是用人单位不断向前发展的动力与基石。

(二)行政责任风险:1)行政警告责任;(2)责令改正责任;(3)加付赔偿金责任;(4)行政处罚责任等。

根据《劳动合同法》第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿......;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的......;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

《劳动合同法》第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

司法实践中,不乏有些用人单位存在侥幸心理以及借疫情之机,具体行为可表现为:其一未能及时足额支付劳动报酬甚至恶意拖欠工资的行为;其二任意解除或终止未及时支付经济补偿或赔偿金甚至拒绝支付的行为,司法实践中,由此而引发的行政处罚责任屡见不鲜;第三未依法出具书面的解除或终止劳动合同证明的行为,由于出具书面证明是用人单位的法定义务,因此也成为了用人单位任意解除或终止行为的潜在风险之一。

对用人单位来讲,解除事由必需合规,解除程序更需完备,否则很有可能会面临劳动者的维权及行政部门责令改正的行政处罚风险。

(三)刑事责任风险:1)故意伤害罪;(2)非法拘禁罪;(3)非法经营罪;(4)拒不支付劳动报酬罪等。

根据《劳动合同法》第八十八条 用人单位有下列情形之一的......,构成犯罪的,依法追究刑事责任......,(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

实践当中,可能涉及的几个方面,需引起用人单位的高度警惕:(1)用人单位违反法律的强制性规定,并以解除或终止劳动关系为筹码,强迫劳动者冒险作业以谋取高额利益之情形;(2)采取暴力解除方式而引发的伤害事件或者因任意解除导致的群体性事件等情形;(3)因处理解除争议却放松疫情检查从而引发大范围感染事故的可能等情形;(4)因任意解除对纠纷或事件的不当处理而牵扯出用人单位在经营中存在的其他涉嫌违法犯罪行为(比如税务问题、非法经营等);(5)因受疫情影响,涉及劳动报酬支付等争议相对较多,不排除用人单位解除或终止劳动合同时却恶意拒绝支付劳动者报酬等情形;(6)因任意解除可能涉及到的其他刑事风险等等。

根据《刑法》第二百七十六条 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大......处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金......

受疫情影响,部分企业或面临生存困境或已经无法再继续经营,为避免或防止损失扩大及逃避法律责任,不排除少数企业恶意采取极端的方式:一方面抽逃或转移财产,另一方面则任意全员裁减或部分裁减,司法实践中,此种行为即有可能涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪。当然,也不乏有部分黑心企业存在借疫情之机发国难之财,其不择手段的任意违法行为,均有可能涉嫌相关刑事责任的法律风险。

新冠疫情给祖国和人民带来的是一场空前的灾难,客观上讲,用人单位在面对严峻挑战的同时也正在经历着关键的抉择,但企业任意行为绝不可取,尤其在疫情特殊时期,用人单位则更应当有所正面的作为,充分以展现用人单位的社会责任与使命担当,用诚信壮举为自己的企业保驾护航,用实际行动维护劳资双方的和谐稳定,避免任意行为的不利风险,助力企业平稳快速的发展。

                

            

                               泰和泰(西安)律师事务所合伙人

                                          王科律师

                                 



免责声明:本网部分文章和信息来源于国际互联网,本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题,请立即联系网站所有人,我们会予以更改或删除相关文章,保证您的权利。同时,部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义,仅供参考。

手机号码:13309254186

联系地址:西安市曲江新区佳和中心A座28层

Copyright © 2017 www.jtaqlvshi.com All Rights Reserved.

技术支持:网律营管

添加微信×

扫一扫添加朋友圈